按「債務人遲延者,債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
。」,民法第231條第1項固有明文。惟按「因契約互負債務
者,於他方當事人未為對待給付前,得拒絕自己之給付。但
自己有先為給付之義務時,不在此限。」民法第264條第1項
亦有明文。再按「債務人享有同時履行抗辯權者,在未行使
此抗辯權以前,仍可發生遲延責任之問題,必須行使以後始
能免責。」(最高法院50年台上字第1550號判例、82年度台
上字第359號判決、82年度台上字第821號判決、89年度台上
字第2849判決參照),是同時履行抗辯權在未經債務人行使
前,雖無排除給付遲延責任之效力,惟如經債務人提出同時
履行抗辯,則其遲延責任即溯及的消滅(參考林誠二教授所
著民法債編總論下冊[西元2001年三月初版第260頁]、孫森
焱著民法債編總論下冊第818頁)。再「雙務契約之一方當
事人受領遲延者,其原有之同時履行抗辯權,並未因而歸於
消滅。故他方當事人於受領遲延後,請求為對待給付者,仍
非不得提出同時履行之抗辯。」(最高法院75年台上字第
534號判例參照)。...再查,被上訴人雖有前述遲延事實,
惟事後在臺灣臺中地方法院審理89年度訴字第229號上訴人
訴請其移轉系爭房屋(含坐落土地之應有部分)所有權移轉
登記事件中,已於91年9月24日主張上訴人應同時履行抗辯
一節,有該事件判決書一份在卷可稽,揆諸前開說明,被上
訴人之前之遲延責任即已溯及的消滅
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【裁判字號】:94年台抗字第21號 【裁判案由】:請求損害賠償等 【裁判日期】:民國 94 年 01 月 07 日 【裁判要旨】: 附帶上訴與上訴同,亦求為廢棄或變更第一審判決關於己不利部分之方法 ;至反訴雖以本訴存在為前提,於其訴訟程序,由被告對原告提起,但仍 係被告就自己之訴請求審判,故性質上為獨立之訴。因此,於第二審提起 附帶上訴或反訴,均應依民事訴訟法第七十七條之十六預納裁判費,此為 必須具備之程式。 參考法條:民事訴訟法 第 77-16 條 (92.06.25)
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