臺灣高等法院高雄分院100年度上字第184號民事判決
（四）被上訴人得否依系爭定金契約第4 條及第11條約定，請求
上訴人給付2,000,000元之定金部分：
１、經查，上訴人違反系爭定金契約第3 條約定，未於99年9
月20日前，正式與被上訴人簽訂系爭房地買賣契約，故被
上訴人得依系爭定金契約第4 條約定，主張沒收上訴人交
付之定金；暨因可歸責於上訴人之事由，致上訴人無法於
99年11月5 日前，完成銀行貸款核准對保之義務，而上訴
人復無法向被上訴人支付未獲貸款之價金，則被上訴人依
系爭定金契約第11條約定，亦得主張沒收上訴人已支付之
價金等情，均如前述。其次，上訴人如以現金支付系爭定
金契約所約定之定金，則於上訴人違約後，被上訴人依前
開契約約定，本得逕行主張沒收上訴人交付之現金定金。
惟上訴人以系爭支票代替現金定金之支付乙節，亦如前述
。而按上訴人雖以系爭支票代替現金定金，然系爭支票如
經提示兌現，則參諸前揭說明，被上訴人亦得以上訴人違
約，逕行主張沒收兌現之票款。茲兩造爭執者，乃被上訴
人向付款銀行提示系爭支票後，竟遭付款銀行以存款不足
為由，予以退票。則於系爭支票遭到付款銀行退票之情形
下，被上訴人能否捨系爭支票票據上權利，而主張依據系
爭定金契約第4 條及第11條約定，請求上訴人給付未獲兌
現之2,000,000 元定金？就此一爭執事項，上訴人抗辯：
上訴人交付系爭支票作為定金之給付，基於定金契約要物
性質，系爭支票即屬現金定金之代物清償，原定金契約債
權債務關係消滅，被上訴人僅得依系爭支票行使權利，不
得依據已消滅的定金契約請求權，請求上訴人給付2,000,
000 元之定金云云。惟被上訴人則主張：上訴人以系爭支
票代替定金給付，僅屬於間接給付性質，系爭支票經提示
既未獲兌現，則原定金契約債權債務關係不消滅，被上訴
人仍得本於系爭定金契約請求上訴人給付2,000,000 元之
金定等語。
２、按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消
滅。民法第319 條定有明文，此即為代物清償；因清償債
務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外
，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。亦為民法第32
0 條所明定，又稱為間接給付（新債清償）。於代物清償
情形下，債權人既受領他種給付以代原定給付，則原來債
權債務關係消滅，債權人僅得依據他種給付之法律關係，
以為請求；至間接給付者，除債務人已履行新債務，致當
事人間債權債務關係消滅外，其舊債務關係，仍與新債務
關係併同存在，債權人除主張舊債權債務關係外，亦得主
張新債權債務關係。次按債之更改，乃成立新債務而消滅
舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事
實認定（最高法院96年度台上字第1063號裁判要旨參照）
。又按上訴人以訴外人某甲簽發之支票2 紙交與被上訴人
，為其清償租金之方法，並非該訴外人與債權人或債務人
間，有何訂立承擔債務之契約，上開支票既不能兌現，其
租金債務難謂已消滅（最高法院46年台上字第2018號判例
要旨參照）。經查，上訴人交付被上訴人之系爭支票，既
由訴外人劉明軒簽發，揆諸前揭說明，難謂劉明軒與兩造
間有何訂立承擔債務之契約，顯見被上訴人就上訴人應支
付之定金現金，雖同意上訴人交付系爭支票以為代替，然
並無消滅上訴人原來定金債務關係之意思，足認被上訴人
受領上訴人交付之系爭支票，係屬間接給付。其次，兩造
間成立之系爭房地買賣契約，其買賣總價金高達56,000,0
00元，上訴人依約應支付之定金，以系爭支票而言，亦達
2,000,000 元，顯見上訴人支付定金，於系爭房地買賣契
約履行過程中，具有督促兩造應確實按照系爭定金契約約
定內容，忠實履行契約之效果。此參諸系爭定金契約第4
條約定：「因可歸責於買方之事由致無法於前述第3 條約
定之日期簽立買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；
若因可歸責於賣方之事由致無法簽立買賣契約時，賣方應
加倍返還已收全部之定金。」等語即明。而按定金於兩造
履約過程中，既存在確保兩造忠實履約之效果，則被上訴
人雖同意受領系爭支票，以為現金定金之代替，然其在意
者，乃系爭支票能否兌現，以為履約之確保，倘系爭支票
不能兌現，自有違被上訴人收受支票以為定金之意思，難
認被上訴人有以收受系爭支票替代上訴人依系爭定金契約
應負給付定金之債務。依上所述，堪認被上訴人收系爭支
票以為定金之意思，並無消滅上訴人應依契約負擔給付定
金之債務，則揆諸前揭說明，自屬間接給付性質。上訴人
以被上訴人收受系爭支票以為定金之給付，即屬代物清償
性質，被上訴人除得依票據關係主張票據權利外，不得再
主張系爭定金契約有關定金約定之請求權云云，洵屬無據
。
３、至上訴人固執司法院73年3 月13日第一期司法業務研究會
意見摘要：「按支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物
，原不能充作定金，故當事人之一方交付遠期空頭支票予
他方，充作定金，雙方必均有代物清償之意思，契約始視
為成立。至將來支票不兌現，乃另一問題，不影響定金之
效力」等語，以抗辯：被上訴人收系爭支票以代定金，即
屬代物清償云云。惟關於債之更改，當事人雙方於成立新
債務之同時，究竟有無消滅舊債務之意思，本應依具體事
實，以為論斷，而本院於審酌兩造交付定金之意義及契約
約定條款後，既認兩造當時同意由上訴人交付系爭支票以
代現金定金之給付，係屬間接給付性質，自不受該研究會
意見之拘束。況該研究會意見，僅供法院於實務審判時之
參考，尚與判例要旨及解釋例有間，本院亦不受其拘束，
併予敘明。
六、綜上所述，上訴人未依約與被上訴人正式簽訂書面買賣契約
，有違系爭定金契約第3 條約定，被上訴人即得依系爭定金
契約第4 條約定沒收上訴人交付之定金；又上訴人未依約於
99年11月5 日前，完成銀行貸款核准對保之義務，復無法向
被上訴人支付未獲貸款之價金，則被上訴人亦得依系爭定金
契約第11條約定，主張沒收上訴人已支付之價金。又上訴人
交付系爭支票以代現金定金之給付，既屬間接給付性質，而
系爭支票於被上訴人提示後，復未獲付款，則被上訴人依系
爭定金契約第4 條及第11條有關定金給付之約定，請求上訴
人應給付被上訴人2,000,000 元，及自支付命令送達之翌日
即99年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，
為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不
合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，
應予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不
生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書 記 官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
（四）被上訴人得否依系爭定金契約第4 條及第11條約定，請求
上訴人給付2,000,000元之定金部分：
１、經查，上訴人違反系爭定金契約第3 條約定，未於99年9
月20日前，正式與被上訴人簽訂系爭房地買賣契約，故被
上訴人得依系爭定金契約第4 條約定，主張沒收上訴人交
付之定金；暨因可歸責於上訴人之事由，致上訴人無法於
99年11月5 日前，完成銀行貸款核准對保之義務，而上訴
人復無法向被上訴人支付未獲貸款之價金，則被上訴人依
系爭定金契約第11條約定，亦得主張沒收上訴人已支付之
價金等情，均如前述。其次，上訴人如以現金支付系爭定
金契約所約定之定金，則於上訴人違約後，被上訴人依前
開契約約定，本得逕行主張沒收上訴人交付之現金定金。
惟上訴人以系爭支票代替現金定金之支付乙節，亦如前述
。而按上訴人雖以系爭支票代替現金定金，然系爭支票如
經提示兌現，則參諸前揭說明，被上訴人亦得以上訴人違
約，逕行主張沒收兌現之票款。茲兩造爭執者，乃被上訴
人向付款銀行提示系爭支票後，竟遭付款銀行以存款不足
為由，予以退票。則於系爭支票遭到付款銀行退票之情形
下，被上訴人能否捨系爭支票票據上權利，而主張依據系
爭定金契約第4 條及第11條約定，請求上訴人給付未獲兌
現之2,000,000 元定金？就此一爭執事項，上訴人抗辯：
上訴人交付系爭支票作為定金之給付，基於定金契約要物
性質，系爭支票即屬現金定金之代物清償，原定金契約債
權債務關係消滅，被上訴人僅得依系爭支票行使權利，不
得依據已消滅的定金契約請求權，請求上訴人給付2,000,
000 元之定金云云。惟被上訴人則主張：上訴人以系爭支
票代替定金給付，僅屬於間接給付性質，系爭支票經提示
既未獲兌現，則原定金契約債權債務關係不消滅，被上訴
人仍得本於系爭定金契約請求上訴人給付2,000,000 元之
金定等語。
２、按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消
滅。民法第319 條定有明文，此即為代物清償；因清償債
務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外
，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。亦為民法第32
0 條所明定，又稱為間接給付（新債清償）。於代物清償
情形下，債權人既受領他種給付以代原定給付，則原來債
權債務關係消滅，債權人僅得依據他種給付之法律關係，
以為請求；至間接給付者，除債務人已履行新債務，致當
事人間債權債務關係消滅外，其舊債務關係，仍與新債務
關係併同存在，債權人除主張舊債權債務關係外，亦得主
張新債權債務關係。次按債之更改，乃成立新債務而消滅
舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事
實認定（最高法院96年度台上字第1063號裁判要旨參照）
。又按上訴人以訴外人某甲簽發之支票2 紙交與被上訴人
，為其清償租金之方法，並非該訴外人與債權人或債務人
間，有何訂立承擔債務之契約，上開支票既不能兌現，其
租金債務難謂已消滅（最高法院46年台上字第2018號判例
要旨參照）。經查，上訴人交付被上訴人之系爭支票，既
由訴外人劉明軒簽發，揆諸前揭說明，難謂劉明軒與兩造
間有何訂立承擔債務之契約，顯見被上訴人就上訴人應支
付之定金現金，雖同意上訴人交付系爭支票以為代替，然
並無消滅上訴人原來定金債務關係之意思，足認被上訴人
受領上訴人交付之系爭支票，係屬間接給付。其次，兩造
間成立之系爭房地買賣契約，其買賣總價金高達56,000,0
00元，上訴人依約應支付之定金，以系爭支票而言，亦達
2,000,000 元，顯見上訴人支付定金，於系爭房地買賣契
約履行過程中，具有督促兩造應確實按照系爭定金契約約
定內容，忠實履行契約之效果。此參諸系爭定金契約第4
條約定：「因可歸責於買方之事由致無法於前述第3 條約
定之日期簽立買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；
若因可歸責於賣方之事由致無法簽立買賣契約時，賣方應
加倍返還已收全部之定金。」等語即明。而按定金於兩造
履約過程中，既存在確保兩造忠實履約之效果，則被上訴
人雖同意受領系爭支票，以為現金定金之代替，然其在意
者，乃系爭支票能否兌現，以為履約之確保，倘系爭支票
不能兌現，自有違被上訴人收受支票以為定金之意思，難
認被上訴人有以收受系爭支票替代上訴人依系爭定金契約
應負給付定金之債務。依上所述，堪認被上訴人收系爭支
票以為定金之意思，並無消滅上訴人應依契約負擔給付定
金之債務，則揆諸前揭說明，自屬間接給付性質。上訴人
以被上訴人收受系爭支票以為定金之給付，即屬代物清償
性質，被上訴人除得依票據關係主張票據權利外，不得再
主張系爭定金契約有關定金約定之請求權云云，洵屬無據
。
３、至上訴人固執司法院73年3 月13日第一期司法業務研究會
意見摘要：「按支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物
，原不能充作定金，故當事人之一方交付遠期空頭支票予
他方，充作定金，雙方必均有代物清償之意思，契約始視
為成立。至將來支票不兌現，乃另一問題，不影響定金之
效力」等語，以抗辯：被上訴人收系爭支票以代定金，即
屬代物清償云云。惟關於債之更改，當事人雙方於成立新
債務之同時，究竟有無消滅舊債務之意思，本應依具體事
實，以為論斷，而本院於審酌兩造交付定金之意義及契約
約定條款後，既認兩造當時同意由上訴人交付系爭支票以
代現金定金之給付，係屬間接給付性質，自不受該研究會
意見之拘束。況該研究會意見，僅供法院於實務審判時之
參考，尚與判例要旨及解釋例有間，本院亦不受其拘束，
併予敘明。
六、綜上所述，上訴人未依約與被上訴人正式簽訂書面買賣契約
，有違系爭定金契約第3 條約定，被上訴人即得依系爭定金
契約第4 條約定沒收上訴人交付之定金；又上訴人未依約於
99年11月5 日前，完成銀行貸款核准對保之義務，復無法向
被上訴人支付未獲貸款之價金，則被上訴人亦得依系爭定金
契約第11條約定，主張沒收上訴人已支付之價金。又上訴人
交付系爭支票以代現金定金之給付，既屬間接給付性質，而
系爭支票於被上訴人提示後，復未獲付款，則被上訴人依系
爭定金契約第4 條及第11條有關定金給付之約定，請求上訴
人應給付被上訴人2,000,000 元，及自支付命令送達之翌日
即99年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，
為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不
合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，
應予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不
生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書 記 官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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