W.E.

裁判字號： 92年台上字第6997號 案由摘要： 貪污 裁判日期： 民國 92 年 12 月 11 日 資料來源： 最高法院刑事裁判書彙編 第 47 期 1113-1120 頁 相關法條： 貪污治罪條例 第 6、10 條 ( 92.02.06 ) 要旨： (一)侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持 有之他人所有物或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為為要 件，公務員侵占公用財物或非公用私有財物罪之侵占行為亦然，若僅不 法挪用致一時未能交還，並無為自己或第三人不法所有之意圖者，因缺 乏主觀犯意，自不能以該罪相繩。 (二)共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭 知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知。原判決就上訴人共同 侵占之款項，分別對上訴人二人重複諭知追繳、發還被害人，自非合法 。 參考法條 貪污治罪條例 第 6、10 條 (92.02.06)

最高法院十八年上字第二八五五號判例： 按當事人主張有利於己之事實，應負 舉證責任 ，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為 舉證責任 分擔之原則。

臺灣臺中地方法院民事判決八十五年度訴字第二九五四號： 按動產附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，因而喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金。民法八百十一條、八百十六條雖定有明文，惟若附合係出於受損人侵權行為時，受損人是否仍能基於不當得利之規定，而向受益人主張不當得利請求權即有疑問，此稱之為「強迫得利」，即表面上受益人雖增加其所有之部分，看似有利，然實質上確係違背受益人之意思，並無增益所有權之效能，甚或有害其所有權之行使，因此在法律適用上應趨向限制受損人之不當得利請求權。「強迫得利」在學說上之理論基礎固有不法原因給付說、惡意當事人不受保護原則說、損害賠償回復請求權說、所受利益之主觀化或利益不存在理論之區別，第一說謂：受損人成立不當得利，乃不法原因之給付，屬民法第一百八十條第四款之因不法原因而為給付者，因而不得請求返還；第二說謂：基於民法第一百四十八條第二項規定之誠實信用原則而建立之惡意抗辯權為依據，認為受損人因為惡意當事人而無不當得利請求權；第三說謂：利益人 (即侵權行為被害人) 可請求受損人 (即侵權行為中之加害人) 除去添附之物，利益人因此未受有利益，即可不負不當得利之返還義務；第四說謂：侵權行為人因添附而使他方受利益，客觀言之，雖亦增加其財產，惟違反其意思，就受益人而言，並無利益可言。或認為雖受益人仍受有利益，惟若屬善意，可主張所受利益不存在，不負返還責任。就妥善解決受益人及受損人間之利益平衡而言，似以所受利益之主觀化或利益不存在理論較能獲致實質正義，法律適用上則可類推適用民法第一百八十二條第一項，主張所受利益不存在，而不負返還義務； 惟無論係何說均否認強迫得利之受損人可對受益人主張不當得利。 經查上訴人為解免其刑事責任，逕以廢土方（即上訴人所稱之沃土）回填於系爭土地上，被上訴人自無受領之義務，上訴人仍得取回該土方，被上訴人並不受有任何利益。況且，依強迫得利之學說理論，不論被上訴人是否因此受有利益，上訴人均不得主張不當得利。是以上訴人主張伊將土方回填於系爭土地，被上訴人受有利益，可向被上訴人主張不當得利，並就應賠償之金額中予以抵銷云云，自屬無據。

臺灣高等法院臺南分院 97 年度勞上字第 5 號民事判決： 「依據我國民法第 484 條規定旨趣，僱用人於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利讓與第三人，只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定，同意此種勞務給付型態，勞動派遣即屬適法。且我國尚未制定勞動派遣法，然參照行政院提出之勞動派遣法草案第 2 條第 5 款規定：『派遣契約：謂派遣機構與派遣勞工約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約。』同條第 6 款規定：『要派契約：謂派遣機構與要派機構約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約。』所謂 勞動派遣係指派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付之關係。」

最高法院100年度第1次刑事庭會議紀錄 檢察官對於「初犯」及「五年後再犯」施用毒品案件，依毒品危害防制條例第二十四條第一項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣該緩起訴處分被撤銷確定，依同條第二項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，究應直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑）？抑或再聲請觀察勒戒？ 甲說：直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑） 毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。 於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。 復按毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分， 被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。 乙說：依毒品危害防制條例聲請觀察、勒戒。 犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少

註：學者林東茂主張，幫公司脫產的公司負責人可構成本罪的幫助犯，實務見解不採。 臺灣高等法院八十二年度上易字第五一四四號： 按刑法第三百五十六條所定之毀損債權罪，其犯罪主體所指之 「債務人」應以自然人為限 ，必該債務人係自然人，而於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，始克當之。 臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第二八二號： 被告乙○○並非該將受強制執行之債務人，自難成為刑法第三百五十六條毀損債權罪之犯罪主體，已如前述，又維生公司為法人，其本身並無犯罪能力，亦無犯意之可言，故 被告亦不能與維生公司成立共同正犯或論以幫助犯 ，自訴人上訴意旨，以被告確有損害自訴人之債權，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

【裁判字號】 90,家抗,383 【裁判日期】 901218 【裁判案由】 確認繼承權存在 【裁判全文】 臺灣高等法院民事裁定　九十年度家抗字第三八三號 　　　抗　告　人　甲○○ 右抗告人因與相對人宜蘭地政事務所間確認繼承權存在事件，對於中華民國九十年十 月三十日臺灣宜蘭地方法院八十九年度家訴字第二六號所為裁定提起抗告，本院裁定 如左： 主 文 原裁定廢棄，發回台灣宜蘭地方法院。 理 由 一、抗告意旨略以：訴外人即抗告人之伯公林阿露因未婚無嗣，乃於大正十三年間立 抗告人之父林串榮為林阿露之過房子以繼承香煙祭祀，林串榮因而取得對於林阿 露遺產之繼承權，林串榮死後，即應由抗告人再轉繼承。惟抗告人於申請就林阿 露所遺留坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段第八四０、九六一、九八六、九八八、九八九 、九九一、九九二、一三二七、一三三六、一三三七等地號土地（下稱系爭土地 ）為繼承登記時，相對人竟通知抗告人應補正被繼承人林阿露與土地登記簿上之 「林阿露」係同一人之證明，並以因涉有私權爭執，應檢具司法判決確定有繼承 權之證明文件等情為由，而駁回抗告人繼承登記之申請，已害及抗告人之繼承權 ，乃提起本件確認訴訟。原審於再開言詞辯論程序後，遽以本件應依行政爭訟程 序尋求救濟為由而駁回原告之訴，顯然違背法理等語，爰提起抗告，請求廢棄原 裁定。 二、按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告（即本件之抗告人）起訴主張為訴 訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷。查抗告人原起訴請求確認林串榮 對於林阿露，及其對於林串榮就系爭遺產之繼承權存在，其訴訟標的為繼承權存 否之法律關係，又繼承權在性質上屬於私法上的權利，是揆諸前揭說明，普通法 院就此事件應有審判權。另抗告人固非不得對於相對人所為駁回繼承登記申請之 行政處分提起行政救濟，然此與民事救濟程序要屬二事，尚難據以剝奪抗告人以 否認其有繼承權者為相對人而提起確認訴訟之權利。因此，抗告人提起本件確認 繼承權存在之訴訟，並無不合法情事。原裁定以本件應依行政救濟程序救濟為由 ，認抗告人不得向普通法院訴請裁判而裁定駁回本件訴訟，即有違誤。從而，抗 告人執此指摘原裁定不當，求予廢棄，自屬有理由。爰將原裁定廢棄，發回原審 法院重行審理。

最高法院九十六年度台上字第二二七八號判決： 本件依民法第一千零六十三條及民事訴訟法第五百八十九條至五百九十條之規定， 被上訴人既非夫妻之一方，或亦非繼承權被侵害之人 ，苟因身分關係之不明致其權利義務受影響，而提起確認該親子關係不存在之訴者，即非此之所謂「否認子女之訴」，而應屬一般確認之訴。 最高法院九十五年度台上字第一八一五號判決： 婚生推定之親子關係 ，倘與真實血緣關係相違背，不僅有礙子女之人格發展，且影響以親子關係為基礎所生之扶養、監護、財產之繼承之法律關係，就現階段之兩性關係及社會價值，衡量確定真實血緣關係所可能涉入父母婚姻關係之隠私領域，暴露生母受胎事實之侵害，較之表見親子關係所造成血緣關係混淆及扶養、監護、財產繼承之侵害為小， 自應准許就此受有權利義務利害關係，而於法律地位處於不安之第三人提起確認親子關係不成立(不存在)之訴，得依該確定判決，除去該不安之狀態。

裁判字號： 50年台上字第1341號 案由摘要： 確認婚姻無效 裁判日期： 民國 50 年 06 月 30 日 資料來源： 最高法院判例要旨上冊（民國 16-77 年民事部分）第 1214 頁最高法院民刑事判例全文彙編（50年∼51年）第 518-520 頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-87 年民事部分）第 1331 頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-92 年民事部分）第 1276 頁中華民國裁判類編－民事法（六）第 735 頁最高法院判例要旨（民國 16-94 年民事部分）第 1187 頁 相關法條： 民事訴訟法 第 569 條 ( 34.12.26 ) 民事訴訟法 第 569 條 ( 79.08.20 ) 要旨： 確認婚姻無效之訴由第三人提起者，須以夫及妻為共同被告，此即所謂必要之共同訴訟，如夫或妻死亡，則第三人不得提起此項訴訟。 參考法條：民事訴訟法 第 569 條 (34.12.26)

最高法院九十六年度第一次民事庭會議紀錄（節本） 討論事項： 九十五年民議字第八號提案 民八庭提案： 　　收養如有無效之原因，收養之一方（養父母）已死亡者，有法律上利害關係之第三人得否僅以生存之一方（養子女）為被告，提起確認收養無效或收養關係不存在之訴？ 甲說（否定說）： 按收養無效之訴，由第三人起訴者，應以養父母及養子女為共同被告，若養父母已死亡者，僅以養子女為被告，其當事人適格即有欠缺，此觀民事訴訟法第五百八十八條準用第五百六十九條第二項規定及本院五十年台上字第一三四一號判例意旨自明。又收養之當事人既未於生前主張其收養無效，為維持法秩序之安定及避免舉證之困難，於其一方死亡後，自不容任由第三人提起該訴訟。 乙說（肯定說）： 一、按親子身分關係之是否存在，於第三人之權利義務有所影響時，自應准許第三人提起確認親子關係是否存在之訴，以除去其私法上地位不安之狀態，不因該子女之父母是否死亡而　　受影響。 二、收養關係是否有效？往往涉及相關人之財產權益，倘不許有法律上利害關係之第三人以生存之一方為被告，提起收養無效之訴，而僅得訴請確認該遺產繼承權不存在，無異一面承　　認收養關係存在，他面又否認收養關係所生之遺產權益事項，名實不符。 三、認領無效之訴，其由第三人提起者，本院八十六年台上字第一九○八號判例，既已肯認當事人之一方死亡時，僅以其他一方為被告即為已足，則同為親子關係有無之收養無效之訴，自應等價齊觀而無根本否定其提起之理由。 四、從立法例之比較而言，日本法並無如我民事訴訟法第五百六十九條之規定，該國於平成十五年公布及翌年修正人事訴訟法以前，就人事訴訟程序之當事人適格，於舊人事訴訟手續　　法第二條第二項規定：「由第三人提起婚姻無效或撤銷之訴，以夫妻為被告，夫妻之一方死亡者，以生存者為被告」，同法第二十六條規定：「收養事件準用第二條規定」。嗣人事訴訟法公布修正後，即將原人事訴訟手續法廢止，並於該法第十二條規定：「人事訴訟由與該訴訟有身分關係之當事人一方提起者，除有特別規定外，以該當事人之他方為被告。人事訴訟由與該訴訟有身分關係以外之人提起者，除有特別規定外，以該身分關係之當事人雙方為被告，若該當事人一方死亡，則以該當事人之他方為被告，依前兩項規定應為該訴訟被告之人死亡者，或無應為被告之人時，以檢察官為被告」，該國新舊立法例同採此說，均無二致。又德國婚

土地法第三十四條之一執行要點第十點 本法條第四項所稱之優先購買權，依左列規定辦理： (一) 部分共有人依本法條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。 (二) 徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。 (三) 他共有人之優先購買權，仍應受有關法律之限制。 (四) 區分所有建物連同其基地應有部分一併移轉與同一人者，他共有人無本條項優先購買權之適用。 (五) 本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。 (六) 本法條之優先購買權與土地法第一百零四條或第一百零七條之優先購買權競合時，應 優先適用土地法第一百零四條或第一百零七條規定 。 (七) 共有人之應有部分被法院查封，不影響其優先購買權之行使。 (八) 本法條之優先購買權人已放棄優先購買權者，於申請移轉登記時，出賣人應附具切結書或於申請書適當欄記明「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，免提他共有人已放棄優先購買權之證明文件。但如他共有人在未辦竣登記前，對優先購買權有所執爭，並以書面提出異議，除其優先權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請，俟優先購買權爭執解決後，再行受理登記之申請。 (九) 權利人持法院確定判決或執行法院依強制執行法第九十七條發給之權利移轉證書，向地政機關申辦共有人之應有部分土地移轉登記，無須檢附優先購買權人放棄優先承購權之證明文件。 (一○) 他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權，至優先購買權人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應 按 各主張優先購買權人之應有部分比率定之。 土地法： 第一百零四條（基地之優先購買權） 　　基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。 　　前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買

土地法第 73-1 條 土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除。 前項列冊管理期間為十五年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。繼承人占有或第三人占有無合法使用權者，於標售後喪失其占有之權利；土地或建築改良物租賃期間超過五年者，於標售後以五年為限。 依第二項規定標售土地或建築改良物前應公告三十日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。但優先購買權人未於決標後十日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。 標售所得之價款應於國庫設立專戶儲存，繼承人得依其法定應繼分領取。 逾十年無繼承人申請提領該價款者，歸屬國庫。 第二項標售之土地或建築改良物無人應買或應買人所出最高價未達標售之最低價額者，由國有財產局定期再標售，於再行標售時，國有財產局應酌減拍賣最低價額，酌減數額不得逾百分之二十。經五次標售而未標出者，登記為國有並準用第二項後段喪失占有權及租賃期限之規定。自登記完畢之日起十年內，原權利人得檢附證明文件按其法定應繼分，向國有財產局申請就第四項專戶提撥發給價金；經審查無誤，公告九十日期滿無人異議時，按該土地或建築改良物第五次標售底價分算發給之。

即便其繼承人未主動辦理繼承登記，該確定判決仍對該繼承人有拘束的效力。 內政部68.5.4台內地字第16579號函： 若當事人於判決確定前死亡，則應依登記原因發生之先後， 先行辦妥繼承登記後再行持法院確定判決書向地政機關辦理移轉登記 。若繼承人怠為登記，判決主文有明文記載可由權利人代位申請辦理者，可依土地登記規則第30條規定：「登記證明文件為法院確定判決書，其主文判決載明應由義務人先行辦理登記，而怠為登記者，得由權利人代位申請之。」辦理。若判決主文未載明者，則應待繼承人辦妥繼承登記後，始可持法院確定判決書辦理移轉登記。惟，民事訴訟法第401條規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受占有請求之標的物者，亦有效力，對於為他人亦有效力。前二項之規定，對於假執行之宣告準用之。」。 原告勝訴之確定判決有拘束被告之繼承人移轉登記之效力。

臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第二三二一號： 系爭租賃契約書既係兩造自由訂定，且因應原告資金需求而生，未與一般租賃契 約之性質全然一致，非完全適用民法債編有關租賃條文之規定，自屬當然。 又關於租賃標的物之選購，承租人並未經租賃公司而依自己判斷選擇供給商，再自行與供給商交涉決定物品之性能，此復經原告於起訴狀自承本件融資性租賃之出租人乃經由全錄公司之介紹而來等語在卷，則苛責未參與物品之選定、交付之被告負擔交付合於使用之租賃標的物及瑕疵擔保責任，尚有未洽，故關於物之瑕疵，應由供應商負責，方符公允。 況融資性租賃本質上既如前述係經濟上對承租人提供金融上之便利，就租賃公司而言，其所要回收者，乃係從該特定承租人處收回其所提供之租金、利息、利潤及費用，依此，租賃標的物之於出租人，應為出租人「租賃債權」之擔保物，自無從要求出租人負擔給付無瑕疵物之義務。 故原告主張被告未依民法第四百二十三條第一項關於「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人」之規定，提出合於其使用之租賃標的物，而稱被告不完全給付，尚非可採。雖原告稱系爭租賃契約書第十三條第二項：「承租人非經出租人書面之同意不得片面終止本契約，仍須繼續給付租金。」之約款顯失公平，應依消費者保護法第十二條規定認為無效，原告得因系爭機器存有瑕疵構成不完全給付而解約，並請求回復原狀云云。惟出租人因融資性租賃要回收租金、利息、利潤，並非應承租人要求購入標的物之對價，又出租人不負提供合於使用之租賃標的物及瑕疵擔保責任，既如前述，則 縱認物有瑕疵，以致承租人無法依當初約定使用收益時，出租人亦得享有為收回支付供給商之物品價金而收取租金之權利，此方符融資性租賃之本旨。 依此，原告無由解除兩造間之融資性租賃關係。又於系爭機器即租賃標的物存有瑕疵之時，原告雖不能免除租金債務，惟非謂無救濟之途，蓋因兩造已於系爭租賃契約書第四條第二項約定：「標的物如有遲延交付或其他瑕疵其一切危險與所受之損害同意由承租人向供應商直接請求，：」，是倘系爭機器確存有瑕疵而無法使用，原告仍得向全錄公司為權利之主張，原告既有救濟途徑，系爭租賃契約書第十三條第二項約定即難認對原告有所失衡。至原告陳稱系爭租賃契約書第四條第二項係規範兩造當事人而已，原告未因此而取得對全錄公司之請求權云云，茲查，被告與全錄公司間之附條件買賣契約原即賦予被告對全錄公司有瑕疵擔保請求權，而系

經查系爭71年保證書及系爭76年保證書既均約定保證人之連帶保證範圍，涵括訴外人禾宇公司就現在及將來 對被上訴人所負之借款、票據、保證、損害賠償等其他一切債務 ，並分別以3,000萬元、500萬元為限額 (見原審卷46至48頁)，核其性質應屬最高限額保證，依上開說明，各保證人於其保證期間內，自應就訴外人禾宇公司所生約定範圍內之債務，以3,000萬元或500萬元為限，與債務人負連帶清償責任。又銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用 (最高法院90年度台上字第2011號判決參照)，是無論為系爭71年保證書或系爭76年保證書，均無適用消費者保護法之餘地。又保證人既係擔保他人間之債務清償責任，自非經濟上之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形，故保證契約之約定 ，除有違反法律強制或禁止規定，或有該當民法第247條之1所定顯失公平之情形，應認該部分之約定無效外，保證人仍應依約負保證責任， 並無違反公序良俗可言 (最高法院91年度台上字第1999號、93年度台上字第710號判決參照)。是上訴人戊○○等3人所為系爭71年保證書及系爭76年保證書違反民法第72條、第227條之2、及消費者保護法第12條第1項規定之抗辯，自不足取。

裁判字號： 93年台上字第710號 案由摘要： 清償借款 裁判日期： 民國 93 年 04 月 08 日 資料來源： 最高法院民事裁判書彙編 第 48 期 158-165 頁 相關法條： 民法 第 247-1 條 ( 91.06.26 ) 要旨： 所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。 是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。 上訴人執此抗辯保證契約顯失公平而無效，自不可取。

最高法院88年台上字第57號判決： 「連帶保證人與銀行所訂立之保證契約，乃其擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，性質上屬單務、無償契約，非屬消費之法律關係，保證人非消費者，自無消費者保護法之適用」。 最高法院91年台上字第740號判決： 「銀行與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何對價，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質為單務無償契約，非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，當無消費者保護法之適用」。 註：學者詹森林不同見解

臺灣最高法院92年台上字第39號判決： 定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之。 臺灣最高法院94年台上第2254號判決： 所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件上訴人自承係家庭主婦，並非職業婦女，其購買系爭房地自非絕對必要而無拒絕締約之餘地。 臺灣臺北地方法院94年北簡字第22283號判決： 按定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者， 應以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從 選擇締約對象或無拒絕締約餘地 之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之 。又定型化契約之出現方式不一而足，是否符合平等互惠原則，實不能主觀認定，而應依一般社會的「良知」標準，以及當事人雙方是否彼此對約定內容有充分的認知來判斷。經查： 被告廣昌公司為企業經營者，因需要購買系爭租賃物之資金，除與原告接洽外，亦得與坊間之銀行或租賃公司洽談，應有選擇締約對象之權利。 又企業經營者以融資租賃方式解決資金與設備需求，乃商業經營屢見不鮮之模式，既屬融資，自有給付利息義務，被告因之負有給付全部租金之義務，此應在被告成本評估與風險控管之下，應加重被告負擔情事，於被告遲延給付租金前提下，系爭契約賦予原告提前終止契約及請求未到期租金權利，對兩造而言堪稱公允，被告辯稱上開契約條款違反誠信原則云云，亦有未洽，委不足取。

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第三一九號： 按所謂「融資性租賃」，係指租賃公司應承租人要求，購入租賃標的物，以融資方式出租予承租者使用而言，換言之，即指需要機械設備之企業，在機械設備供給者即製造商或經銷商之處，看中機械設備，不願以籌湊資金購買或無資金，又無法籌湊資金購買，乃申請租賃公司出資向供給者買下，再出租予需用該機械設備者，而由該承租者按期給付租金，以保租賃公司收回購買該機械設備之本金、利息、利潤及其他費用之經濟活動。 因出租人僅居於融資人之地位，並未擁有庫存之機器、設備，亦不瞭解機器、設備，在全部租賃交易活動中，祗負提供資金購買機器、設備供承租人使用之義務 。故 凡屬於所有權者之義務，例如保管、修繕、稅捐、危險責任等，皆由承租人負擔。 臺灣高等法院民事判決95年度上字第209號： 按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔，民法第429條第1項亦定有明文。是租賃物之修繕雖原則上應由出租人為之，惟契約另有訂定或另有習慣時，自亦可約定由承租人負責為之。而上開兩造所簽訂之融資性租賃契約既係合法且向為我國司法實務所承認，如前所述，則系爭契約內關於修繕事項之記載，即可認係民法第 429條所指「契約另有訂定」之情況。又綜觀上開系爭契約第伍條「保養維修」之第二項前段所載：「租金未含定期保養費用者，其費用由承租人負擔。」等語及該契約之附件租賃手冊第15頁、第16頁所載：「本合約不含保養維修」等語，可知雙方所約定之租金並不包含保養維修之費用，發生保養維修之費用時，該費用自應由承租人即陳耀東負擔。況 依融資性租賃契約之性質而言，融資性租賃之出租人財盟公司主要係基於自己之計算與利益向承租人收取關於承租人終局取得租賃物之對價，系爭契約又言明系爭租金不包含保養維修，是系爭契約關於一切保養維修所生之費用，自應由承租人即陳耀東負擔 ，否則承租人即陳耀東終局取得系爭小客車所有權之對價異其計算之基準，其亦無由依系爭契約及系爭小客車買賣契約書所載之價款取得系爭租賃物之所有權 。從而，陳耀東自不得以財盟公司未修繕系爭租賃物為由，而主張其可拒付租金。 臺灣高等法院民事判決94年度上更（三）字第65號： 查系爭租約雖名為「租賃」，惟觀諸系爭租約約定瑞龍公司應承擔系爭機器設備毀損、滅失之危險，被上訴人不負任何瑕疵擔保責任，瑞龍公司有不履行租金給付義務等違約情

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第九三號： 按所謂融資性租賃，係指租賃公司應承租人之要求購入租賃標的物，以融資方式出租予承租人使用者而言。 財政部頒行之金融機構對租賃公司辦理融資性租賃業務授信要點第二條定有明文。是以融資性租賃，係企業者需要購買機器設備之資金，乃與銀行或租賃公司簽訂融資性租賃契約，約定由企業者向廠商（製造商或經銷商）洽商選定所需要之機器設備，而由銀行或租賃公司與廠商簽訂買賣契約並付款，該機器設備則由廠商逕交由企業者驗收保管及使用收益，且由企業者逕向廠商主張瑕疵擔保責任及自負危險負擔，租金係以購買機器設備之價金、利息及費用（手續費、管理事務費、固定資產稅、保險費等）之總金額在約定租賃期限內之平均值計算，銀行或租賃公司為該機器之所有權人，租期屆滿時，企業者得以低微之殘值優先承購或以更低之租金續租該機器設備之交易契約。 －－－－－－－ 按融資性租賃，係指租賃公司應承租人要求，購入租賃標的物，以融資方式出租予承租者使用，而由該承租人按期給付租金，以保租賃公司收回購買該租賃標的物之本金、利息、利潤及其他費用之一種經濟活動。 由於租賃公司經營融資性租賃業務，其目的乃在於提供資金融通，故承租人如何選定供應商、貨品、貨品之品質與性能，租賃公司通常不予過問。又租賃公司購買租賃標的物之目的，係為與承租人訂立融資性租賃契約而將該租賃標的物提供承租人使用收益，並基於自己之計算與利益向承租人收取對價；而承租人透過租賃公司取得租賃物之所有權再出租予承租人之方式，可暫不支出標的物之全部價金，卻仍可使用收益該租賃物，其所按月給付之租金又可全部當成費用扣減稅金，雙方互蒙其利，故此種以移轉使用權限為契約主要特徵之無名契約遂逐漸盛行。由於此種型態之無名契約並未違背法令，且無悖於公序良俗，對我國工商界經濟活動，非無助益，故司法實務向對其予以承認（最高法院90年度台上字第1841號、92年度台上字第990號及93年度台上字第482號裁判可資參照）。

裁判字號： 70 年 台抗 字第 33 號 裁判案由：分配合夥利益 裁判日期： 民國 70 年 01 月 22 日 裁判要旨： 合意停止訴訟之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，續行訴訟而再以合意停止訴訟程序者，以一次為限，民事訴訟法第一百九十條定有明文。基此規定，當事人合意停止訴訟未定有期間者，固應於四個月內續行訴訟，其定有期間者，所定期間，亦不得逾四個月。 如當事人約定停止訴訟期間逾四個月，而不於四個月法定期間內續行訴訟者，仍應生視為撤回其訴或上訴之效果。 民事訴訟法第一百八十九條（合意停止） 當事人得以合意停止訴訟程序。但不變期間之進行，不受影響。 前項合意，應由兩造向受訴法院或受命法官陳明。 民事訴訟法第一百九十條（合意停止之期間及次數之限制） 合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴；續行訴訟而再以合意停止訴訟程序者，以一次為限。

裁判字號： 87年台上字第1795號 案由摘要： 確認繼承權存在事件 裁判日期： 民國 87 年 07 月 31 日 資料來源： 最高法院民事裁判書彙編 第 33 期 446-450 頁 相關法條： 民法 第 1147 條 ( 87.06.17 ) 要旨： 繼承權係指繼承人包括的承繼被繼承人之財產上權利義務之地位，故 繼承權係一種包括的權利，非存在於個別特定遺產之上 ，故數繼承人對於已繼承取得之特定遺產，雖享有公同共有權，究不能就此特定遺產謂有繼承權，從而繼承人對於因繼承而取得之權利即係基於繼承權而取得之結果，要非繼承權本身，是倘對繼承權之有無有所爭執，自應以繼承權為標的，要與繼承之財產無涉。 參考法條：民法 第 1147 條 (74.06.03)

最高法院98年台上字第861號判決： 最高法院認為確認繼承權存在或不存在之訴訟，雖屬因財產權涉訟，惟繼承權係以配偶或一定親屬之身分關係為基礎之財產權，當事人對被繼承人之遺產有無繼承權，乃以其與被繼承人間有無前述身分關係存在為前提。該身分關係之存否，影響家庭、社會組織之架構，自與公益有密切之關係。 因而為確定當事人繼承權是否存在之 前提所繫之身分關係 ，法院即應本於人事訴訟程序相關規定(民事訴訟法第五百七十五條、第五百七十五條之一等)之法理，斟酌當事人所未提出之事實，並依職權為必要之調查證據，以期發現真實。

裁判字號： 70年台上字第3760號 案由摘要： 確認所有權存在 裁判日期： 民國 70 年 10 月 22 日 資料來源： 最高法院判例要旨上冊（民國 16-77 年民事部分）第 1037 頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-87 年民事部分）第 1130頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-92 年民事部分）第 1067 頁最高法院民刑事裁判選輯 第 2 卷 4 期 454 頁最高法院判例要旨（民國 16-94 年民事部分）第 991 頁 相關法條： 民事訴訟法 第 277 條 ( 60.11.17 ) 民事訴訟法 第 277 條 ( 79.08.20 ) 要旨： 房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明 (本院四十年台上字第一二六號判例參照) ，本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人。

裁判字號：84年台上字第5329號 案由摘要：重利 裁判日期：民國 84 年 10 月 26 日 資料來源：最高法院刑事裁判書彙編 第 22 期 413-416 頁 要旨： 刑法第三百四十四條重利罪成立之要件，除須乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品外，尚須取得與原本顯不相當之重利，始足當之。而所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。 摘要： 按刑法第三百四十四條重利罪成立之要件，除須乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品外，尚須取得與原本顯不相當之重利，始足當之。而所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。本件上訴人於八十二年七月二十六日貸與陳正周六十萬元，一個月利息一萬八千元（三分），為原判決認定之事實。 則六十萬元每月利息一萬八千元（三分），以目前我國經濟狀況，能否得認上訴人取得與原本顯不相當之重利，殊堪研求 。

裁判字號： 74年台上字第1170號 案由摘要： 損害賠償 裁判日期： 民國 74 年 05 月 23 日 資料來源： 最高法院判例要旨上冊（民國 16-77 年民事部分）第 134、138 頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-87 年民事部分）第 142、145 頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-92 年民事部分）第 137、140 頁最高法院民刑事裁判選輯 第 6 卷 1 期 108 頁最高法院判例要旨（民國 16-94 年民事部分）第 119、121 頁 相關法條： 民法 第 217、224 條 ( 18.11.22 ) 民法 第 217、224 條 ( 71.01.04 ) 要旨： 駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞死者，後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車， 應認係後座之人之使用人 ，原審 類推適用民法第二百二十四條規定依同法第二百十七條第一項規定，減輕被上訴人之賠償金額，並無不合。

民事訴訟法第466條： 對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾新台幣一百萬元者，不得上訴。 對於第四百二十七條訴訟，如依通常訴訟程序所為之第二審判決，仍得上訴於第三審法院。其因上訴所得受之利益不逾新台幣一百萬元者，適用前項規定。 前二項所定數額， 司法院得因情勢需要，以命令減至新台幣五十萬元，或增至一百五十萬元。 司法院91年院台廳民一字第03075號函釋： 發文日期:民國91年01月29日 要旨:民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數， 提高為新台幣一百五十萬元。 大法官解釋文第574號 憲法第十六條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。而訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定。民事訴訟法第四百六十六條對於有關財產權訴訟上訴第三審之規定，以第二審判決後，當事人因上訴所得受之利益是否逾一定之數額，而決定得否上訴第三審之標準，即係立法者衡酌第三審救濟制度之功能及訴訟事件之屬性，避免虛耗國家有限之司法資源，促使私法關係早日確定，以維持社會秩序所為之正當合理之限制，與憲法第十六條、第二十三條尚無違背。

臺灣高等法院臺中分院 99 年度上易字第 130 號： 「 本件上訴人係在紅燈不得左轉之情況下左轉，固堪認定，然被上訴人於停等線上等紅燈轉換成綠燈時，固可起步前行，然其竟未發現前方車道上，有上訴人之車輛正在左轉而發生正面碰撞，且上訴人之車頭凹陷，前擋風玻璃因被上訴 人彈到車上撞毀，足見其未注意車前狀況，亦車速甚快，衝力很大所致，足見被上訴人未隨時作應變之準備，自亦有過失。 衡量被上訴人在綠燈有用路權之情況下，未注意前方狀況，隨時採取必要之安全措施，其過失雖屬輕微，然不能謂為全無疏忽。斟酌兩造之過失比例，應認上訴人闖紅燈， 應負 90% 之過失責任，被上訴人應負 10% 之過失責任。 」

有關本罪之無罪判決，其理由主要有「被告無守密義務」及「所洩漏者非屬秘密」二類。 一、被告無守密義務   臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一二七號： 按刑法第三百十七條洩漏業務上知悉之工商秘密罪之構成要件，係以行為人屬依法令或契約有守秘密義務之人，而無故洩漏因業務知悉或持有之工商秘密為要件。依卷附乙○○與告訴人所簽定之入股契約書，僅約定：「．．（第三條）：乙方若半途退出，或未能完成第二條款所訂之責任時，甲方得回收所提供之相對交換條件，其後乙方則不得從事與所提供之技術相同之行業。．．」，可見 雙方僅就將來之競業禁止有特別約定，並無乙○○應守其業務上知悉之秘密之條款，是依雙方間之入股契約書，難認乙○○有何契約上應守業務上知悉之工商秘密之義務。 次查，乙○○雖同時兼任告訴人公司之總經理，並負責前開主管業務，但乙○○當時並未與其他告訴人公司之從業人員一同，與告訴人簽署承諾書，承諾「不得將任何業務及技術機密外洩，轉讓或出售於他人」一節，復據乙○○陳明在卷（見原審卷第四十七頁）。準此，乙○○並無何契約上應守其業務上所知悉之工商秘密之義務甚明。   臺灣臺北地方法院刑事判決八十八年度自字第六三八號： 按刑法第三百一十七條之洩漏業務上知悉之工商秘密罪， 行為人主觀上必須具備洩密故意，易言之，行為人必須對其依法令或契約而負有守密義務有所認識進而決意洩漏之主觀心態 ，即具本罪之構成要件故意。經查，依被告巳○○等十四人與自訴人所簽訂之「美國未來小子教學中心特許加盟合約書」第二十一條有關「營運機密」規定：「於合約期間、合約終止後、合約移轉後，甲方（即被告巳○○等十四人）同意自費及負擔危險來保守合約產品內容之機密性，不得以任何形式直接或間接將合約產品提供予第三方，且不得以任何形式，部份或全部複製。於合約期滿或終止後，合約產品要完整地全部歸還乙方（即自訴人）。甲方同意本條款不因合約的終止或移轉，而失其效力。」，依上開約定內容觀之，被告巳○○等十四人固不得將自訴人所交付之合約產品提供予第三人，然 並無約定被告巳○○等十四人負有不得將系爭合約書提供予第三人之義務，且衡諸該條款約定之真意在於防杜加盟者將教案或教學產品等與兒童電腦多媒體教學暨潛能開發有關之教學資料提供予第三人，致使第三人得以知悉自訴人經營上開業務之具體內容，而侵害其對該資料之智慧財產權及產生對其營業競爭不利影響

＃經濟學：一門如何有效分配具有替代性用途的稀有資源的學問。 ＃要看政策創造了甚麼誘因，而非看政策被甚麼期待所啟發。 ＃價格管制訂定上限＝＞供給短缺，造成產品品質惡化。 　價格管制訂定下限＝＞供給過剩，但是窮人仍買不起。 ＃專業的產業管制委員會：原本目的在防止獨佔，實質上卻常強令價格維持在所有存在的公司都能生存的水準，導致無效率的資源配置。 ＃判斷有無獨佔之重點在於「市占率」，其計算卻可受替代商品範圍認定的操控。實務上常常忘了反對獨佔的目的應注重在防止排除競爭，而非市占率的大小，進而產生社會主義的弊病。 ＃知識＝稀少且片斷的資源。因為稀少，故而珍貴；因為片斷，難以由政府統籌管理。 ＃進步國家即使工資高昂，往往也因生產力也較高的緣故，其製造產品的單位成本不一定較高。 ＃貧富差距的數據，必須要注意到「年齡」的因素。低所得的年輕人具備未來性，而高所得者大部分都是年紀較長者，階級常隨著年齡而流動。 ＃勞動力與資本相對稀有性之比較，決定了何謂有效率的生產方式。例如：美國農業與歐洲農業之比較。 ＃工作保障法規的訂定＝＞勞動力價格提高＝＞產品價格隨之提高，而相對較少的勞動力需求則造成失業。 ＃對奢侈品課以重稅，延緩了其普及化之速度。 ＃Luddites：反對新科技帶來失業的人。 ＃馬克思的謬誤在於，並非成本創造價值，而係價值決定成本。 ＃賭博與投機的不同：賭博是無中生有的創造風險，投機則是將既存風險降低並轉由最有能力者承擔。 ＃社會政策之決定，必須依循民主原則，而選民常不具經濟分析能力；私人企業政策依循資本主義，具備由專家評估獲利之誘因。 ＃通貨膨脹是隱而不見的賦稅 ＃大蕭條時期提高利率＝＞減少信用貸款數＝＞降低總需求 ＃國債增加＝＞國債利率提升之預期或實現＝＞其他利率亦隨之提升＝＞降低總需求 ＃擠兌＝＞銀行倒閉＝＞銀行創造的信用消失＝＞通貨緊縮 ＃自動穩定裝置：不景氣＝＞稅收少但補助多＝＞購買力增加＝＞避免通貨緊縮。景氣＝＞稅收多而補助少＝＞購買力減少＝＞避免通貨膨脹。 ＃私人養老年金＝金融機構將收款投資＝＞創造利潤以供日後支付 　政府養老年金＝收到款項即花用(兒孫自有兒孫福...)，或持有國家債券假裝有投資。 #巴西政府養老年金的前車之鑑 #欠缺資本照理來說投資報酬率應較高的窮國，卻因投

依我國實務見解，其 主體範圍 僅限於 債權人 為供給該商品之商人或供給該產物之製造人或手工業人，其 客體範圍乃 日常 頻繁之交易，且有促從速確定必要性之商品或產物。 最高法院39年台上字第1155號： 民法第一百二十七條第八款所定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價， 係指 商人 就其所供給之商品及 製造人、手工業人 就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於 日常頻繁之交易 ，故賦與較短之時效期間以促從速確定，若以商品或產物為標的之債，其債權人既不必為商人、製造人或手工業人，即因此所生之請求權與一般之請求權無異，自應適用一般之長期時效規定 ，而不包括於本款所定短期時效之內。 最高法院62年台上字第1381號： 上訴人因清償被上訴人墊付之貨款所簽付之支票，既未能兌現，被上訴人遂仍請 求上訴人償還伊所墊付之貨款，即與商人請求其自己供給商品之代價不同 ，被上訴人之請求權自應適用民法第一百二十五條所規定之長期時效。」 最高法院51年台上字第294號： 「民法第一百二十七條第八款所定之商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言。本件 上訴人係將其發行之報紙，委託被上訴人代為分銷，分銷所得之價款按期繳納，此項基於委任關係所生之債 ，與商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價有別，不能謂有民法第一百二十七條第八款之適用。」 最高法院89年度台上字第2474號： 按民法第一百二十七條第八款之請求權，僅指商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權而言，而 所謂「商人」，係指營商為生之人，被上訴人是否賴經營商業為生，並無證據證明，難認系爭貨款之請求權，有該條款之適用。

使用身分證產生器申請帳號，構成刑法第210條及第220 條第2 項之偽造準私文書罪。這個判決結果容有很大的爭論空間，不過在缺乏其他實務見解推翻之前，也只能請大家多留意了。 高雄地院96年度簡字第6902號判決： 查被告透過網際網路之「電磁紀錄」，自「身分證產生器」取得身分證字號，配合虛構之「黃汶昇」與「謝建伯」名字及其他虛捏資料申設帳號，係屬刑法第220 條第2 項之準文書。核被告所為，係犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條行使偽造準私文書罪。 被告偽造準私文書之低度行為應為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成年男子2 人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，應予分論併罰。 爰審酌被告冒用身分證字號申請帳號，足生損害於雅虎奇摩公司 ，另考量其犯罪後坦承犯行，態度尚佳及被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。

在我國， 年滿十六歲 之人即可以下列方式為遺囑。 一、自書遺囑，規定於民法第1190條： 自書遺囑全文 ，記明 年、月、日 ，並親自 簽名 ；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。(此方式為最簡便之遺囑作成方式。要注意!用 電腦打字無效 喔!) 二、公證遺囑，規定於民法第1191條：指定 二人以上之見證人 ， 在公證人前口述遺囑 意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人 同行簽名 ：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。 三、密封遺囑，規定於民法第1192條：於遺囑上簽名後，將其密封，於 封縫處簽名 ，指定 二人以上之見證人，向公證人提出 ，陳述其為自己之遺囑，如非本人自寫，並陳述繕寫人之姓名、住所，由公證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述，與遺囑人及見證人 同行簽名 。 四、代筆遺囑，規定於民法第1193條：由遺囑人指定 三人以上之見證人 ，由遺囑人 口述 遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人 同行簽名 ，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。 五、口授遺囑，規定於民法第1194條：此方式僅限 因生命危急或其他特殊情形 ，才可以下面兩種方法擇一為之（一）遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。（二）由遺囑人指定二人以上之見證人，並口述遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名。

依民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」故抵押權之時效，依民法規定為擔保債務時效完成後才開始為五年之計算。 抵押權為具備從屬性之擔保物權，主債務存續時，不因一定期間之經過而消滅。至於抵押權登記實務上，常見於「土地他項權利部」有「存續期間」一欄，須注意該抵押權並非於該期間經過後即自然消滅。 台灣高等法院94年上字第526號判決: 「於抵押權登記實務上，常有「存續期間」一項，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故 抵押權本身實無存續期間可言 （謝在全，民法物權論下冊第126 頁參照）。」

有關解釋契約之方法，我國實務上係以文義解釋為主，其他解釋方法(體系解釋、目的解釋、歷史解釋)為輔，而其界限在於契約之文字是否「足夠表示」當事人之真意。 83年台上字第1533號： 「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 (本院十七年上字第一一一八號判例參照)」 86年台上字第3873號： 「探求契約當事人之真意，應 通觀契約全文 ，依 誠信原則 ，從契約之主要 目的 及經濟 價值 等作 全盤 之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求， 倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字 更為曲解。」

契約成立前之瑕疵，除「瑕疵擔保」之適用外，有無「不完全給付」之適用？實務仍無統一見解。而學說上，無論採出賣人有「給付無瑕疵之物義務」之履行說，或是採出賣人有「盡買賣契約之附隨義務」之擔保說，皆肯定契約成立前之瑕疵亦有不完全給付之適用。 ##################################### 否定說(多數實務見解) 最高法院98年度台上字第1811號民事判決： 「惟按物之瑕疵擔保及不完全給付，各異其成立要件及效果，惟於出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵， 而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人始同時負有物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任。」 肯定說(少數實務見解，學說通說) 最高法院94年度台上字第1112號民事判決： 「最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議雖謂「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且93司法院公報 第 48 卷 第7 期 2006 年7 月因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，然此係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形為設題，討論出賣人所應負之債務不履行責任，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，既非屬該次決議之範疇，自難據前開闡釋逕為相反之解釋，而認出賣人應負物之瑕疵擔保責任，其瑕疵係於契約成立前發生，即無須負不完全給付之債務不履行責任。況 依民法第三百五十四條規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依同法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵，並未區分該瑕疵係於契約成立前或成立後存在而異其法律效果。 準此，出賣人因交付之買賣標的物有瑕疵，不符合債務本旨，須負不完全給付責任時，自不因該瑕疵係發生於契約成立前，即免除出賣人應負不完全給付之債務不履行責任。上訴人舉上開決議，辯稱：上開瑕疵係存在於兩造訂立買賣契約前，伊無須負不完全給付之債務不履行責任，亦非可取。」

實務上對於作為證據之文書之真偽、異同，是否須將其送請專業機關為鑑定，曾有不一之看法。有判決以該文書是否具備「肉眼可辨識之顯著跡象」為送請鑑定之標準，雖仍有以結論推斷過程之嫌，但可肯定的是此為較精緻化之折衷見解。 ＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃ 【裁判字號】:83年台上字第5901號 【裁判案由】:偽造有價證券等罪 【裁判日期】:民國 83 年 10 月 28 日 【裁判要旨】: 辨別印鑑是否偽造及簽名之真偽，乃科技上之專門知識，應以特殊器材，用科學方法鑑測所得結論方足取信於人 。本件被告所提房屋租賃契約書上被告之簽名與印文，是否與上訴人所指偽造之本票上之印文相同？及其簽名是否真正？原審並未檢具相關資料，送請有關機關鑑定，竟自行判斷房屋租賃契約書上上訴人之印文與偽造本票上之印文相同，遽以認定被告無偽造本件本票之犯行，不僅有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且不足用昭折服。 【裁判字號】:85年台上字第2014號 【裁判案由】:重利 【裁判日期】:民國 85 年 04 月 25 日 【裁判要旨】: 判斷文書之異同，原非以鑑定為必要之方法 ，而法院核對筆跡，本為調查證據方法之一種，其有關通常之書據，若一經核對筆跡，即能辨別異同時，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖未送請鑑定機關實施鑑定，不得指為違法。 【裁判字號】:88年台上字第4185號 【裁判案由】:偽造文書 【裁判日期】:民國 88 年 08 月 05 日 【裁判要旨】: 法院核對筆跡，固為證據調查方法之一種，但除非筆跡有顯著跡象，凡具字學常識之人，足以肉眼辨別其真偽異同者外，仍須藉重科學儀器及專門知識，就其內容付與鑑定，始足以資判斷 。本件原判決認定上訴人劉○山於八十四年三月二十三日，冒用劉○輝名義申請印鑑證明書，再偽造劉○輝名義之土地登記申請書及抵押權設定契約書，將劉○輝所有右開土地向陳○泉設定三百萬元抵押權等情，係以設定抵押權所附劉○輝印鑑證明書上之筆跡「肆柒、壹、拾參」，與上訴人於原審當庭所寫之「肆柒壹拾參」字跡相同，為其主要論據。但核對二者之筆跡，上訴人於原審當庭所寫之「參」○顯較印鑑證明書上之「參」多出一筆畫，二者之特徵不盡相同，乃原審未檢具相關資料送請有關機關鑑定，竟自行判斷二者字跡相同，尚嫌速斷，難以昭折服。

檢查身體及採樣處分之證據取得合法性 偵查時：檢察官為採證之被動許可，檢察官亦可主動為之。 審判時：法官為採證之被動許可，法官亦可主動為之。 ＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃ 【裁判字號】:95年台非字第102號 【裁判案由】:違反毒品危害防制條例 【裁判日期】:民國 95 年 05 月 18 日 【裁判要旨】:  刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第二百零四條、第二百零四條之一及第二百零五條之一之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第二百零四條之三第二項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第二百零五條之一所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。 是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言 ，自不生由法院依同法第一百五十八條之四之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題。 參考法條：刑事訴訟法 第 158、158-4、198、204、204-1、204-3、205-1、378、441、443、447 條（95.06.14）

毒樹果實理論源自英美法，乃係將違法證據（毒樹）所衍伸之證據（毒果），於證據能力上加以排除之理論。我國實務上係依刑事訴訟法第158條之4詮釋此理論之精神，結果依權衡原則而僅採相對排除理論，在證據能力之認定上不免容易流於恣意。 ＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃ 【裁判字號】:96年台上字第4177號 【裁判案由】:違反槍砲彈藥刀械管制條例 【裁判日期】:民國 96 年 08 月 02 日 【裁判要旨】: 學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。 我刑事訴訟法第一百五十八條之四所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的 。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既 與先前之違法程序不生前因後果關係 ，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。

證據應否調查 ：刑事訴訟法第163之2條第1項：由法院裁定，非可由審判長決定。 證據如何調查 ：刑事訴訟法第288之3條第1項：由審判長決定，不服可聲明異議。 ＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃＃ 【裁判字號】:94年台上字第1998號 【裁判案由】:違反槍砲彈藥刀械管制條例 【裁判日期】:民國 94 年 04 月 21 日 【裁判要旨】: 合議庭審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且 以法律明文規定者為限，此外則屬法院之職權，依法院組織法第一百零一 條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以 判決或裁定行之，不得僅由審判長單獨決定。從而 刑事訴訟法第一百六十 三條之二第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證 據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」即以證據是否應予調查 ，關 乎待證事實是否於案情具有重要性，甚或影響相關證據之價值判斷，已非 純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項，故 應由法 院以裁定行之，並非審判長所得單獨決定處分 。至 同法第二百八十八條之 三第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法 官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲 明異議。」其中所稱之「調查證據處分」，係專指調查證據之執行方法或 細節（包括積極不當行為及消極不作為） 而言，二者顯然有別，不容混淆。

一、有些民事糾紛，性質上較適合利用調解程序來解決，法律也明定此類案件，在起訴前須先經過調解的程序，我們稱之為「強制調解事件」，包括： (一)民事訴訟法第 403 條：「下列事件，除有第四百零六條第一項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解︰一 不動產所有人 或地上權人或其他利用不動產之人相互間因相鄰關係發生爭執者。二 因 定不動產之界線 或設置界標發生爭執者。三 不動產共有人間 因共有物之管理、處分或分割發生爭執者。四 建築物 區分所有人或利用人相互間因建築物或其共同部分之管理發生爭執者。五 因增加或減免 不動產之租金 或地租發生爭執者。六 因定 地上權 之期間、範圍、地租發生爭執者。七 因道路 交通事故 或醫療糾紛發生爭執者。八 雇用人與受雇人間 因僱傭契約 發生爭執者。九 合夥 人間或隱名合夥人與出名營業人間因合夥發生爭執者。一O 配偶、直系親屬、四親等內之旁系血親、三親等內之旁系姻親、家長或家屬 相互間因財產權發生爭執者。一一 其他因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在 新台幣十萬元以下 者。前項第十一款所定數額，司法院得因情勢需要，以命令減至新台幣五萬元或增至十五萬元。」 (二)民事訴訟法第 577 條規定「 離婚之訴及夫妻同居之訴 ，於起訴前，應經法院調解。前項調解，準用第四百零三條至第四百二十六條之規定。」 (三)第 587 條規定「 終止收養關係之訴 ，於起訴前，應經法院調解。」 二、強制調解之效力： (一)調解成立時，該調解結果與確定判決有同一效力，可作為執行名義。若主張成立之調解有無效或得撤銷之原因，當事人可向原法院提起宣告調解無效或撤銷之訴，該訴並應於調解成立時起三十日內提起，如調解無效或得撤銷之原因知悉在後者，自知悉時起算。且原則上自調解成立時起，已逾五年者，不問當事人何時知悉，均不得再提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。  (二)若調解不成立，調解程序終結，除調解當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，且自起訴及支付命令之聲請時發生訴訟繫屬效力。

民事訴訟法第468條 「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」 適用限制1：民事訴訟法第477-1條(因果關係)「除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，原判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決。」 適用限制2：民事訴訟法第469-1條(上訴許可)「以前條所列各款外之事由提起第三審上訴者，須經第三審法院之許可。 前項許可，以從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解 具有原則上重要性者為限。」 最高法院 79 年度第 1 次民事庭會議 （不成文法規）： 「所謂違背法令，非以違背成文法為限；即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認第二審判決確定之事實違背法令。」(一)所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。例如依證書之記載確定事實時，必須該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與所確定之事實，在客觀上能相符合者，始足當之；若缺此符合，即屬違背論理法則。(二)所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。第二審法院確定之事實，不得違背經驗法則。例如租賃契約訂定承租人逾期未返還租賃物者，應按租金額十倍給付違約金，而第二審法院認定此係給付遲延而支付違約金之約定，與出租人每月實際上所受損害相當，因而判命承租人如數給付者，除另有特殊情形外，即與經驗法則有違。若由多項證據之證明力推理之結果，可能發生某項事實者，苟經第二審法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違。例如鑑定人所陳述之鑑定意見，認原告所受傷害為鈍器撞擊所致，經第二審法院參酌其他證據認定為被告持木棍所擊，並說明得心證之理由，應屬事實審法院採證認事職權行使之範圍，不得指為違背法令。(三)所謂證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之。若一種事實得生推定證據之效力者，必須現行法規有所依據，亦即以現行法規所明認者為限，不得以單純論理為臆測之根據，而就應證事實為推定之判斷，證據之證明力，應由審理事實之法院依自由心證認定之，並於判決理由項下記載得心證之理由。否則，即為判決不備理由。倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令。又他事件裁判理由項下認定

臺灣高等法院臺南分院90,上易,1797： 「依該紙收據之收受日期為八十九年三月十二日，然陳清賢聚眾賭博之期間為同年二月 二十五日至同年月底，則該紙收據充其量僅足以證明被告遲於同年三月十二日， 陪同陳清賢向劉高仁收取賭債時，始得知陳清賢等人於二月底營利聚賭之事，自無從據之往前推斷其於二月間，即已得知陳清賢營利聚賭乙事，更不足以證明其自始即為意圖營利而提供上開場所供陳清賢經營賭場聚賭。尤有進者，被告甲○ ○與陳清賢本即房東與房客關係，而陳清賢係自八十九年初起以每月租金二千五百元向被告承租上開房間，既據被告甲○○與陳清賢所一致陳明在卷，苟被告甲○○確有意圖營利而提供上開場所供陳清賢聚賭之犯意，豈會僅僅收取每月二千五百元之租金？此外復未見公訴人提出證據證明被告甲○○與陳清賢之間如何朋分聚賭所得營利。從而 自難僅憑被告甲○○係陳清賢之房東，且二人住處相近等情，遽推斷其自始即知悉陳清賢聚眾賭博之事，而有意圖營利供給上開賭博場所之行為。 」 解釋字號： 院解 字第 4003 號 解釋日期： 民國 37 年 06 月 14 日 解 釋 文：  來文所述情形，某甲將其住宅供給某乙聚賭抽頭，如非意圖營利，祇成立 刑法第二百六十八條之從犯，某乙既係聚眾賭博，其參與賭博之人如對於 聚眾之行為有聯絡之意思者，應成立該罪之共犯，餘參照院解字第三九六 二號第二項解釋，至該住宅是否可視為公眾得出入之場所，應以當時實際 情形定之。 解釋字號： 院 字第 1921 號 解釋日期： 民國 28 年 09 月 23 日 解 釋 文：  圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，某甲意圖 營利，以其家宅供人賭博，該家宅是否合於上述之場所，乃屬事實問題， 若僅邀約特定之人在家賭博，尚不能謂係當然為公眾得出入之場所，因之 被邀入賭之乙丙，自亦不成犯罪。 解釋字號： 院 字第 1479 號 解釋日期： 民國 25 年 04 月 18 日 解 釋 文： 在公共或公眾得出入之場所賭博，僅係刑法第二六六條之犯罪成立要件若 同法第二六七條及第二六八條之罪，并不以在公共或公眾得出入之場所為 限。 解釋字號： 院 字第 1458 號 解釋日期： 民國 25 年 03 月 20 日 解 釋 文： (一)在自己住宅或家室內賭博財物，非公共場所或公眾得出入